“劳动关系”仲裁是否为工伤认定的必经程序

劳动关系即劳动者和用人单位之间在现实劳动过程中发生的社会关系，其主体一方必须是具有用人资格的法人或者组织，而另一方必须是年龄适格，具有相应劳动能力的自然人。这种关系不仅具有人身关系和财产关系的属性，还具有平等关系和隶属关系的属性。它是双方当事人在合法、公平、平等自愿、协商一致的原则下进行的。

本文，仅就三起在工伤认定过程中出现的三种情形，谈“劳动仲裁”并非属于在工伤认定之前确认劳动关系是否存在的前提。

一、三起案例工伤认定程序中劳动关系的认定

1.彭某某在2014年2月15日与游某（游某是陕西某矿业公司承包内蒙古某公司某分公司铁矿采掘工程的委托代表人）协商，同意在2号竖井从事打眼、爆破工作，未签订劳动合同，约定报酬实行计件，每吨矿石11元。2014年3月3日下午3时左右，彭某某在2号竖井排险过程中，被矿井顶部坠落的石块砸伤左手腕，游某将彭某某送入乌前旗人民医院住院治疗14天。游某代其交付了医疗费。

2014年7月31日彭某某向乌拉特前旗人力资源和社会保障局递交了一份用工单位为陕西某矿业公司，加盖公章为内蒙古某公司某分公司的工伤认定申请表；2014年8月20日由巴彦淖尔市人力资源和社会保障局制作的《工伤认定决定书》（巴人社工认简字20146—33号），该认定书中被指向的用工单位是：陕西某矿业公司。2015年7月3日彭某某再次递交了一份用工单位为内蒙古某公司某分公司的工伤认定申请表；2015年8月10日由同一行政机关制作的《工伤认定决定书》（巴人社工认简字20156—25号），该认定书中被指向的用工单位是：内蒙古某公司某分公司。该起工伤认定过程中，彭某某没有提交与任何单位存有劳动关系的证明材料，乌拉特前旗人力资源和社会保障局和巴彦淖尔市人力资源和社会保障局均没有向陕西某矿业公司送达相关举证行政文书，致彭某某后续的劳动仲裁案中连续出现了被申请主体错误。

2.2015年6月30日晚上21点10分左右，呼和浩特市职业学院餐厅职工连某某骑摩托车、姚某某乘坐该摩托车下班回家途中，被醉酒后驾驶机动车的冯某某所撞，夫妻二人被撞死亡，事故责任认定冯某某承担事故的全部责任。呼和浩特市职业学院餐厅职工连某某、姚某某夫妻二人在下班途中遭遇交通事故身亡后，其子女连某飞、连某生，按照法律规定为其父母向呼和浩特市人力资源和社会保障局申报了工伤认定，并提交了证明连某某、姚某某夫妻二人与呼和浩特市职业学院存在劳动关系的证人证言（书面）、证明等相关证明材料。呼和浩特市人力资源和社会保障局在规定时间内向呼和浩特市职业学院以快递的方式送达了就其学院餐厅职工连某某、姚某某夫妻二人工伤认定的相关举证文书。呼和浩特市职业学院在法定时间内，未就该学院餐厅职工连某某、姚某某夫妻二人在下班途中遭遇交通事故身亡，以及连某某、姚某某夫妻二人与呼和浩特市职业学院是否签订了劳动合同等情况进行举证。因此，呼和浩特市人力资源和社会保障局在法定时间内，按照规定于2015年10月20日为连某飞、连某生的父母连某某、姚某某夫妻二人分别进行了工伤认定，即连某某、姚某某夫妻二人受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第14条第6项之规定，属于认定工伤的范围，予以认定为工伤，并作出了2015—XX010466号和2015—XX010467号《工伤认定决定书》。

3.昌黎县某运输有限公司职工王某伟于2016年6月被招入该公司，担任重型半挂牵引车运输驾驶员的工作，在2016年9月1日货物运输途中，发生单方交通事故死亡。王某伟的家属为其申报工伤时向昌黎县人力资源和社会保障局递交工伤申请表的同时，一并递交了《道路交通事故责任认定书》、证人证言（书面）、证明等用来证明王某伟与昌黎县某运输有限公司存在劳动关系的相关证明材料。昌黎县人力资源和社会保障局拒绝受理，并在不出具《不予受理通知书》的情形下，建议王某伟的家属先去劳动仲裁委员会劳动仲裁确认劳动关系。

在上述三起工伤认定案件中有一个相同的问题，即受害人与用工单位都没有签订书面的劳动合同。

二、正常情形下劳动关系的确立和争议的解决

（一）劳动关系的确立

用人单位应自用工之日起1个月内与劳动者订立书面劳动合同，当事人双方在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

用人单位未依照劳动合同法的相关规定与劳动者签订劳动合同，应当承担相应的法律责任，如：

劳动合同法第八十条规定：“用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

第八十一条规定：“用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

（二）劳动关系存在争议的解决途径

1.《劳动法》第77条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议当事人可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。也可以协商解决。”《劳动法》第79条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。

2.《劳动仲裁法》，全称《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，第2条规定，劳动关系适用于以下劳动纠纷：1.因确认劳动关系发生的争议；2.因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；3.因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；4.因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；5.因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；6.法律、法规规定的其他劳动争议。

第4条规定：“发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。”

第5条规定：“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定。”

三、仲裁确认存在劳动关系不是工伤认定的前置程序

依照《工伤保险条例》的规定，用人单位的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。《工伤保险条例》第17条规定职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。

工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害(或者患职业病)是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为。用人单位、工伤职工或者其近亲属、工会组织提出工伤认定申请时，应按照《工伤保险条例》第18条之规定，应当提交下列材料：工伤认定申请表；与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。工伤认定申请人提供材料不完整的，社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后，社会保险行政部门应当受理。

第19条规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，根据审核需要可以对事故伤害进行调查核实，用人单位、职工、工会组织、医疗机构以及有关部门应当予以协助。职业病诊断和诊断争议的鉴定，依照职业病防治法的有关规定执行。对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。

然而，在现实操作中，往往会出现当职工、其近亲属向工伤认定部门提交材料申请工伤认定时，工伤认定部门认为劳动关系不明确，要求申请人首先申请劳动仲裁确认劳动关系。从而引发了劳动仲裁是否是申请工伤认定的前置程序的问题发生。

《工伤保险条例》第18条授予了劳动保障行政部门对劳动关系的认定权，而且，确认劳动关系的成立与存在，不仅仅是看有没有劳动合同或者劳动仲裁部门的裁决，第18条中明确提出了与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，如工作服，工资单，同事证言等，这就说明，有了能够证明劳动关系存在的证明材料，劳动保障行政部门的工伤认定部门就可以认定双方存在劳动关系，进而，无须要求申请人在进行申请劳动仲裁确立存在劳动关系。

劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发〔2005〕12号文件指出：

1.用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

2.用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（1）工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；（2）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（3）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（4）考勤记录；（5）其他劳动者的证言等。其中，（1）、（3）、（4）项的有关凭证由用人单位负举证责任。

3.劳动者与用人单位就是否存在劳动关系引发争议的，可以向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。

从第3点中我们可以理解，“可以”而不是“必须”“应当”，而词语三者是有着本质的区别，也就是说，“可以”是有选择性的，而“必须”“应当”是没有选择性的，是必须为之的，也就是说根据第一、第二点可以确认劳动关系存在的，我就可以不用申请劳动仲裁了。

最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》2009年7月20日【2009】行他字第12号对湖北省高级人民法院的答复中指出：根据《劳动法》第9条和《工伤保险条例》第5条、第18条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。这里劳动法律法规为劳动保障行政部门设定了在工伤认定程序中确认劳动关系的职权，这种职权是伴随劳动保障行政部门的设立而来的，是固有职权，并得到了司法审判机关的确认。

劳动关系的确定是劳动行政部门进行工伤认定的首要的工作程序，《工伤保险条例》第19条明确规定了劳动保障行政部门对事故伤害的调查权，这不仅仅是调查存在事故伤害的事实，更重要的是，首先要确认受伤职工与用人单位之间是否存在劳动关系。若不存在劳动关系，则也不存在事故伤害的调查核实。而《工伤保险条例》对“先通过劳动仲裁确认劳动关系、后进行工伤认定的程序”没有明文的规定，恰恰相反是《工伤保险条例》第18条、第19条规定了劳动保障行政部门要审查是否存在劳动关系，受伤职工提交的证明材料不能显而易见证明存在劳动关系的，劳动保障行政部门还应调查核实，以取得充分的证据证明存在劳动关系。也即劳动保障行政部门经审查判断，受伤职工提交的证明材料或其调取的证据能够证明劳动关系的存在，即可作出劳动关系存在的认定。

综合上述三点可以得出，劳动仲裁不是劳动行政部门在工伤认定程序中的前置程序，劳动行政部门在工伤认定程序中具有劳动关系确认权，只要申请人按要求提交了相关证明材料，足以证明其与用人单位存在劳动关系，劳动行政部门就应当确认劳动关系的存在，并进行工伤认定，而不能将劳动保障行政部门自行应承担的职责责任转嫁给申请工伤认定的当事人承担，即为逃避责任要求申请工伤认定的当事人去先行申请劳动仲裁，利用行政职权人为的设置障碍，阻碍申请人的合法权益的实现。

在三起案例中，第一例与第三例明显存在相关瑕疵，第二例无疑是很正确的。第一例案例中的瑕疵之处在于：乌拉特前旗人力资源和社会保障局和巴彦淖尔市人力资源和社会保障局在受理工伤认定申请之后，没有向用工单位送达《举证通知书》，而是在被填写为用工主体单位不知情的情形下，巴彦淖尔市人力资源和社会保障局作出了工伤认定结论。第三例案例中瑕疵之处在于：昌黎县人力资源和社会保障局是在受理受害人家属工伤认定申请之前，强迫受害人家属去进行所谓的劳动关系仲裁，将劳动关系是否存在的劳动仲裁作为了工伤认定的前提，逃避应该履行的法定职责，即工伤认定过程中，一并认定劳动关系是否存在。第二例案例中正确之处在于：受害人家属在规定时间内提交工伤认定申请，用工单位对是否存在劳动关系拒绝举证，呼和浩特市人力资源和社会保障局在法定时间内作出了工伤认定。

总之，在工伤认定申报之时，劳动关系是否存在的劳动仲裁，不是法定的工伤认定必经前提。如果劳动保障行政部门在收到职工申请工伤认定材料时，不存在职工未能提供证明与用人单位存在劳动关系证明材料的情形，劳动保障行政部门就不得要求申请工伤认定的申请人先行进行劳动关系是否存在的劳动仲裁，即劳动保障行政部门不得将确认劳动关系的劳动仲裁前置于工伤认定之前，否则，劳动保障行政部门就存在不履行法定职责的情形，如果劳动保障行政部门在收到能够证明申请工伤职工与用人单位存在劳动关系的相关证明材料后，以没有具体的《劳动和合同》或者《劳动关系仲裁裁定》作出了对工伤认定申请不予受理，或者不予认定的，申请工伤认定的当事人可以依照《行政诉讼法》，并以劳动保障行政部门不履行法定职责为由提起行政诉讼进行救济。