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两大压力考验法院是否敢判正当防卫

时间:2017-03-27 17:32 来 源:新浪司法 作 者:戴剑敏 浏览 字体:

2017年3月24日南方周末的一篇文章《刺死辱母者》引爆了微信朋友圈,山东省聊城市中级法院作出的一审判决令公众大跌眼镜,无论是法律人士还是非法律人士,人们朴素的“自然法”情怀无一不在质疑此判决的合理性与合法性。

根据南方周末的报道:

“女企业家苏银霞曾向地产公司老板吴学占借款135万元,月息10%。在支付本息184万和一套价值70万的房产后,仍无法还清欠款。

2016年4月13日,苏银霞到已抵押的房子里拿东西。在房间里,吴学占让手下拉屎,并将苏银霞按进马桶里,要求还钱。

2016年4月14日下午4时许。要债人约十人来到公司。苏银霞和儿子于欢被限制在公司财务室,由四五人看守,不允许出门。在他娘俩面前,他们用手机播放黄色录像。

当晚8点多,催债人员杜志浩驾驶一辆迈腾车进入源大工贸,将苏银霞母子带到公司接待室。11名催债人员把三人围住。杜志浩一直用各种难听的脏话辱骂苏银霞,“什么话难听他骂什么,没有钱你去卖,一次一百,我给你八十。学着唤狗的样子喊小孩,让孩子喊他爹。”

其间,杜志浩脱下于欢的鞋子,捂在苏银霞的嘴上。刘晓兰看到母子两人瑟瑟发抖,于欢试图反抗,被杜志浩抽了一耳光。杜志浩还故意将烟灰弹在苏银霞的胸口。杜志浩脱下裤子,一只脚踩在沙发上,用极端手段污辱苏银霞(据说是杜志浩掏出生殖器,当着她儿子的面往苏银霞脸上蹭)。刘晓兰看到,被按在旁边的于欢咬牙切齿,几近崩溃。

有人报警后,于22时13分(监控显示),民警下车进入办公楼。判决书显示,多名现场人员证实,民警进入接待室后,说了一句“要账可以,但是不能动手打人”,随即离开。这期间,接待室内发生骚动。情绪激动的于欢站起来往外冲,被杜志浩等人拦了下来。混乱中,于欢从接待室的桌子上摸出一把刀乱捅,杜志浩、严建军、程学贺、郭彦刚四人被捅伤。”

2017年2月17日,山东省聊城市中级法院作为此案的一审法院以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。

一、是否构成正当防卫

根据南方周末的报道,本案是否属于正当防卫?若是属于正当防卫,又属于一般正当防卫还是特殊正当防卫?是本案的核心问题。

根据刑法的基本理论,一般正当防卫有如下要件:1。必须存在现实的不法侵害行为;2。不法侵害必须正在进行(紧迫性);3。具有防卫意识;4。必须针对不法侵害行为本人进行防卫;5。必须没有明显超过必要限度造成重大损害。满足以上5 点要求,行为人构成正当防卫,不构成犯罪。

辱母案中,山东省聊城市中级法院的判决理由:虽然当时于欢人身自由受到限制,也遭到对方侮辱和辱骂,但对方未有人使用工具,在派出所已经出警的情况下,被告人于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的危险性较小,“不存在防卫的紧迫性”。法院的理由是认为(1)不存在防卫的紧迫性;(2)对方未使用工具。这两个理由不仅排除了一般正当防卫的成立,亦排除了特殊正当防卫的成立。

不存在防卫的紧迫性,刑法理论上的意思为“不法侵害必须正在进行”,不法侵害正在进行时,才令法益处于紧迫的危险之中,从而使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行,是指不法侵害开始尚未结束。不法侵害尚未结束存在着时间段,那么必然涉及不法侵害的开始与不法侵害的结束。

本案对不法侵害的开始,应该无异议,那么于欢的行为发生在不法侵害的结束后,还是结束前?决定了该行为是否构成正当防卫。

不法侵害的结束时间,刑法理论上有多种观点,有形成结果时就是结束时间说,有排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间说,有不法侵害被制止就是结束时间说,有具体情况具体分析说。笔者赞同张明楷教授的观点:不法侵害已经结束是指法益不再处于紧迫、现实的侵害或威胁之中,或者说不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益。

换言之,法院认为是在派出所已经出警的情况下,或者说警察到现场时,不法侵害已经结束。笔者认为,此理由明显牵强。

首先,警察到达现场并未采取任何有效措施保障于欢及其母亲的人身安全。据报道,警察到接待室,说了一句“要账可以,但是不能动手打人”,随即离开。其次,警察到达接待室后,并无任何证据表示追债人员离开现场或者解除对于欢及其母亲人身自由的暗示或明示。所以派出所的出警与警察的到达,并未终止本案的不法侵害。

至于“对方未使用工具”的理由更为牵强,(1)“对方未使用工具”根本不是正当防卫的成立要件,当然有可能是防卫过当的判决理由;(2)“对方未使用工具”,表明对方可能携带了工具,暂时未用。换言之,对方携带了工具,其人身危险性令人有正当防卫的想法更属自然。张明楷《刑法学》中有观点认为:

“不能过分要求手段相适应,进而将正当防卫认定为防卫过当。例如,不法侵害人没有使用刀具等凶器,而防卫人使用了刀具等工具,造成不法侵害者伤害的,并不意思着防卫行为超过了必要限度。”

基于上述理由,笔者认为,本案的不法侵害在未结束之情况下,于欢的行为构成正当防卫。

二、是否为特殊正当防卫

公众一般都了解一般正当防卫的含义,还有一种为特殊正当防卫,是指“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害伤亡的,不负刑事责任。”

特殊正当防卫与一般正当防卫的成立要件有两个区别:(1)特殊正当防卫所针对的只能是正在进行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪;而一般正当防卫所针对的是需要防卫的任何犯罪与其他一般违法行为。(2)特殊正当防卫没有必要限度,因而不存在防卫过当;一般正当防卫具有必要限度,因而存在防卫过当。

1、暴力犯罪发生的可能性

本案构成正当防卫才有讨论是否为防卫过当,还是特殊正当防卫的可能。

我们要考虑如下事实:

(1)2016年4月13日,苏银霞到已抵押的房子,吴学占让手下拉屎,并将苏银霞按进马桶里,要求还钱;(2)追债人在他娘俩面前,他们用手机播放黄色录像。杜志浩一直用各种难听的脏话辱骂苏银霞;(3)杜志浩脱下于欢的鞋子,捂在苏银霞的嘴上;(4)于欢试图反抗,被杜志浩抽了一耳光;(5)杜志浩还故意将烟灰弹在苏银霞的胸口;(6)杜志浩脱下裤子,一只脚踩在沙发上,用极端手段污辱苏银霞(据说是杜志浩掏出生殖器,当着她儿子的面往苏银霞脸上蹭);(7)限制人身自由从2016年4月14日下午4时许,一直到晚上22点,时间长达7个小时。

以上这些行为,是否属于正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪是本案的重点之一。还有一个要点是在不法侵害过程中,是否可能存在升级成暴力犯罪的可能性。虽然于欢的反抗导致了事件的终结,但是在反抗时,是否存在非法拘禁转换成暴力犯罪的可能性,也应当属于判断是否构成特殊正当防卫的重要因素。

所以,笔者认为作为辩护律师应当优先考虑特殊正当防卫的辩护策略。

2、重伤、轻伤的对象是否过当

刑法规定:非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。

杜志浩殴打于欢的行为、用极端手段污辱苏银霞是否属于非法拘禁的加重犯,有待于案情的进一步透露。但是作为其他重伤、轻伤的追债人员,于欢是否能够进行防卫,需要考虑如下几个问题:

(1)是否共同造成了不法侵害;

(2)杜志浩与受伤人员的是否存在从属关系;

(3)杜志浩的个人行为,是否在他们的容忍之下,是否属于共同的目标。有无人员出面制止,或者存在鼓励的行为与言语等等。

三、正当防卫、防卫过当及故意伤害的权衡

只考虑法律因素,不考虑其他因素,就不可能预测判决的结果,作为律师必须考虑法律之外的因素。此案无非以下几种结果:(1)认定正当防卫,于欢无罪释放;(2)认定防卫过当,构成故意伤害罪,刑期应当减轻处罚;(3)认定不构成正当防卫,构成故意伤害罪,十年以上或无期或死刑。

认定正当防卫或防卫过当,会影响下列几类人员的利益:

1、出警人员涉嫌玩忽职守或渎职等犯罪

本案中,警察接受报案后出警,公安机关对面对涉嫌构成非法拘禁罪的刑事案件,应当进入刑事侦查程序,进行受案登记,展开初查。

《公安机关办理刑事案件程序规定》(公安部令第127号)第一百七十一条规定:对接受的案件,或者发现的犯罪线索,公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的,必要时,经办案部门负责人批准,可以进行初查。初查过程中,公安机关可以依照有关法律和规定采取询问、查询、勘验、鉴定和调取证据材料等不限制被调查对象人身、财产权利的措施。

尽管如此,公安机关即便未进行受案登记、初查,至少结束双方的对抗,解除追债人对于欢母子的人身控制是出警人员最低的义务。

若认定构成正当防卫或防卫过当,一定会认为警察未能终止追债人的不法侵害。警察未能终止追债人的不法侵害行为,又未能按照法律的规定进入受案程序并初查。将会产生两个结果,第一,涉案警察涉嫌违法,甚至可能构成玩忽职守或渎职等犯罪;第二,涉案的公安机关领导,面临着公众的指责或上级机关内部的批评,甚至断送政治生命。

2、被害人家属要求赔偿的压力

若认定为正当防卫,那么于欢无罪释放,刑事附带民事部分于欢无须承担任何责任。本案中,透露的信息得知杜志浩的家属提出,于欢构成故意杀人罪,应判处死刑立即执行,并索赔830余万元。而且同样还有其他两人重伤、一人轻伤的被害人与家属的索赔压力。

若是认定防卫过当,那么刑事附带民事部分追债人承担主要责任,必定会引起被害人及家属的不满。

单纯从案件的结果分析,于欢的行为构成正当防卫或过卫过当之情形,都会对本案的审判法院产生非常大的压力,判决中认定的事实会导致一方面是公安机关的出警消极的问题,另一方面是被害人及家属索赔的计划落空或期待被降低。

因此,法院不敢做正当防卫或防卫过当的认定,其实有可能存在背后较多的利益考虑因素。笔者认为,此案刑事诉讼已进入二审,但是提起行政诉讼,确认出警人员行政行为违法或不作为,是非常必要的诉讼策略。

(戴剑敏,广东登润律师事务所律师,东莞市律协刑事委员会委员,致力于刑事辩护的实践与研究,在各类期刊与杂志发表过多篇学术论文及随笔。从事刑辩领域以来,成功办理过多起不捕、不诉、不羁等案件。)

[责编:李桂]

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