虚构 （法学名词）

司法实践中的应用

事实认定在司法实践中不仅（1）难以真实再现、（2）无需真实再现，而且还（3）经常被立法者或司法者有意地回避真实再现。由此观之，传统的客观真实论明显是一种想像的乌托邦。当然，在这种真实论的表述背后也隐藏着权力者向大众宣告自己裁判之公平、正义的政治表达的需要。因此，它在某种程度上也是一种美丽的谎言。与之不同，法律真实论者虽然意识到了（1）、（2），但是对于（3）却明显认识不足，导致其产生了如下自相矛盾或者“五十步笑百步”的、诡异的叙事方式：一方面它极力证明案件事实在现实中难以真实再现，以此来批判客观真实论；他方面又通过对司法证明的目的和标准的区分，在依旧把案件事实的真实再现当作目的的同时，把司法证明的标准从客观真实变成了法律真实。在这种真实论的叙事方式之下，寄身于事实认定中的司法者的主观意志都成功地隐身于了“真实”的言词之后，使原本就处于信息不对称地位的普通民众越来越丧失了对裁判所应有的批判意识。因此，不论是客观真实论还是法律真实论，其所持有的真实论表达都是应该为我们所摒弃的。

应用实例

与这些真实论不同，日本学者来栖三郎却因为对（3）的张目，提出了一个新的所谓“虚构”（フィクション）的理论。在他看来，不论是神学、文学还是法学，都不同程度地存在着如（3）一般的虚构现象。虚构首先建立在对现实世界进行充分调查的基础之上。然后，以此为基础产生虚构世界的构想。再通过对现实世界的单纯化、变形以及扩大化等处理的方式，实现从现实世界向虚构的世界转移。但是，虚构的目的不在于虚构本身，也不在于再现事实，而在于通过暂时离开现实，依据虚构来解释真实，然后再回到现实中去的迂回的方式来揭示真理。比如，在“作为虚构的神”一文中，来栖从引证康德、费尔巴哈等有关神学观念的论述开始，认为不管在什么场合神都是虚构的，是进行虚构的人为了实现被认为是正确的、道德上的目的，从现实那儿离开，把不是现实的、背反现实的乃至于加上变形的视为了现实。也就是说，神在康德那里只是为了说明的假说，是实践理性的需要。这种虚构在法学中也到处存在。在司法实践中，法律人常常在充分了解案件事实的基础上，为了得出自己认为是该事件妥当解决的目的，而有意识地通过忽略或夸大某一事实因素的方法把案件事实虚构为目的所需要的法律事实。下面，我们以第三人休克损害的诉讼为例加以说明。

如众所周知，所谓第三人休克损害（Schockschaden Dritter），就是指损害事故发生当时或发生后，被害人以外之第三人，因当时目击或因嗣后闻知损害事故发生之事实，受刺激而致心神崩溃或致休克等情形所遭受之损害。这一损害在现实中能否得到赔偿，在各国的判例中呈现出不同的样态。大体而言，受拿破仑法典影响的国家比较倾向于给予损害赔偿，而其他国家都为原告设置了重重障碍。而障碍的设置通常是由法官通过对案件事实中被害人与第三人的关系、第三人是当时目击还是嗣后闻知等因素的刻意强调或忽视的虚构来实现的。比如，在德国杜宾根地方法院于1967年所做的判决中，法官就通过刻意强调原告与受害人之间仅仅是朋友关系的事实虚构，以她所受到的精神损害与受害人之间并无相当因果关系为由，驳回了她的诉讼请求。在案件事实与之大体相同的另一个判决中，法兰克福地方法院则通过刻意强调原告所称的受害人为未婚夫的事实虚构，肯定了她的诉讼请求。但是，在德国联邦最高法院于1971年所做出的判决中，原告与同样在交通事故中丧失的受害人之间虽然是更为亲密的夫妻关系，但其精神损害赔偿的请求却反而没有得到法院的支持。原因就在于该案的原告并不在事故的现场，以及其所受到的损害也并未达到损害其身体健康程度的事实被该案的法官所刻意地强调。而原告和受害人之间的关系、原告是否在事故的现场这些事实之所以被法官如此刻意地强调，乃在于他们试图借此来控制第三人休克损害诉讼的发生，维护社会正常秩序的法政策学考量。比如，就前者的虚构而言，“人存于社会，有其各自之特别关系……有者仅一人或数人，有则人数成群。一人为被害人时，牵引出之第三人，各不相同，加害人对于或有或无，或多或少之第三人及该第三人可能有之休克损害，如需均予赔偿，则任何人行为处立于社会中，即有动弹不得之感觉”。

通过这些实际的判例我们可以看出，相较于真实论——无论是客观真实论，还是法律真实论——，来栖三郎的虚构论更加准确地反映了司法审判的实际，更值得我们坚持。不仅如此，坚持这一理论还对我国的法治建设、法学研究有如下两点好处：一是由于这一理论坦率地承认了虚构之后所蕴含的司法者主观的价值判断、法政策考量，因此要求法官在判决书中，必须要将这些内容予以公开。这显然有助于裁判在对话与批判式监督下展开，于法治的推进、民众法意识的增强大有裨益。二是由于这一理论较之法律真实论，更进一步地把事实认定的实质准确地把握为了是基于某种目的考量的建构，这使得事实认定不再如客观真实论所认为的那样是简单的认识对客观的符合，而是变成了一项包含有价值判断、政策考虑等诸多目的性因素以及或夸大、或忽视等技巧性操作的复杂的活动。相应的，如何基于妥当的目的进行巧妙地事实虚构就成了法律方法论研究的一个重要问题。但是，我国学人对此问题却长期忽视。因此，承认虚构论也有助于我们展开对该问题的研究，促进法律方法论研究的发展。

注意事项

但是，需要我们注意的是，法律中的虚构毕竟与文学中的虚构、神学中的虚构不同。它不能表现为完全脱离现实的、纯粹的虚构，而只能是在对事实全面把握的基础上，基于妥当裁判的目的，对案件事实中的某些因素进行有限度地刻意忽略或夸大而已。并且，在进行这种虚构的同时，虚构者还必须要坦率地阐明缘何如此虚构的理由。另外，笔者积极地评价来栖的虚构论，也并非意味着要放弃对案件事实之“真”的追求。只是对“何为真”的理解上，与真实论者所坚持的或主观符合与客观（客观真实论）或认识符合法律要求（法律真实论）的符合论不同，笔者赞同海德格尔的如下论述而已：“真理之为真理，现身于澄明与双重遮蔽的对立中。真理是原始争执，在其中，敞开领域一向以某种方式争得了，于是显示自身和隐退自身的一切存在者进入敞开领域之中或离开领域而固守自身”。如果是这样，那么，虚构并不可怕。因为确保“真”之呈现的关键不在于演说者之演说是否为“真”，而在于演说者之演说能否在某个发生不断否定之否定的原始争执的场域得以“如其所是”地呈现。对此，我想我们是不用担心的。因为，法庭之上恰好是利益冲突之原告、被告发生最激烈之原始争执的场域之所在。