如何设计公司章程及其重要性？

章程是公司最高层次的法律

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如何设计公司章程及其重要性

设立一家有限责任公司，合法有效的公司章程很重要。一套有效、且又能维护企业经营者合法权益的公司章程，对企业的经营、长远发展，有着重要的意义。

一、公司章程可以自由拟订吗？

公司章程是设立公司时最主要的文件，无论有限责任公司或股份公司，缺少章程不可能获得登记。公司章程的条款是否可以自由拟定呢？可以这样说，公司章程是“有限度的自由”。

公司章程的自由源自于下列两个方面：

1、《公司法》有很多地方未做规定，给予了公司章程一定的自由，由公司章程来填补。

例如，公司章程可以详细规定股东会议的议事方式：何时开会、如何召集、如何表决、如何代理、如何记录等等。

2、《公司法》有很多任意性的规定，公司章程可做排除适用。

“任意性规定”，指如果章程有特别约定，则按特别约定处理；如果章程没有特别约定，则按公司法规定处理。

例如：某人拥有公司20%的股权，但是公司章程中可以约定，该股东只能获得公司利润的10%作为分红。如果没有这种特殊约定，那么该股东就应该按20%获得分红。

通常情况下，公司章程可以对以下问题作出特别规定：

1、分红比例与股权比例可以做不一致的约定。

例如：某公司有四个股东，其中三名股东既出钱也出力（全职参与公司管理），第四位股东只出钱基本不出力，于是公司章程中约定出钱又出力的股东多分钱，只出钱不出力的股东少分钱。

2、表决权比例与股权比例可以做不一致的约定。

公司章程中可以规定某些股东（通常是创始股东或管理股东）有更高的表决权，或规定某些特殊事项，必须进行特殊的表决。

3、股权转让、回购、除名的规定。

4、股东会议、董事会议的议事方式、表决方式。

比如，可以约定股东会议、董事会议的议事方式为通过视频或微信群开会。

5、股东会、董事会、高管的职权分工。

公司章程可以灵活约定并非可以任意约定，需要注意，尤其是要受到“公平合理、不损害部分股东合法权益”的限制。2013年、2014年先后修订的《公司法》与《公司登记管理条例》生效后，工商登记机关明显放宽对公司章程的审查，留给公司的自由度大大增加。

二、关于章程中的除名约定

《公司法》第七十二条得规定，是关于有限责任公司股权转让的。该条除说明转让规则，又规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”因此，在股权、回购、转让除名等方面，公司章程可以根据实际情况做出规定。由于涉及股东利益，法律规定得很粗疏，很容易导致争议。

实践中，公司章程规定的下列情形一般是能得到认可的：

1、股东拒绝出资或出资不完全、抽逃出资，章程可规定除名措施。

2、股东由于股权激励或类似管理层持股计划而获得股权，如该股东不再担任管理层，不再符合持股的目的时，章程可以约定收回该股东股权。

3、在职工持股计划的安排下，如职工严重违纪被解除《劳动合同》，则章程可以对应约定收回股权。

4、其他情况下，如股东不再参与公司管理、退休、解除或终止劳动关系，章程规定相应收回该股东股权。

《公司法》或相关司法解释没有对除名事由做出明确列举，从上面几项中可以看出：除名事由应有正当性。或是股东违约，行为不利于公司，或者是不再符合持股计划的目的。

章程中的此类条款还应注意以下问题：

1、章程应该依据《公司法》规定有效制订，同时经工商局备案登记。

2、可以同时签署《股东协议》，处理股权的回购事宜。

如果由公司退回股金，则涉及减少注册资本，还需要办理相应减资程序。如果签署《股东协议》，则可以考虑直接约定由其他股东回购被除名股东的股权，无需减少注册资本。

3、除名或回购措施应具有公平性，应该是针对所有类似情况股东一视同仁，不是专门针对某个股东。

4、即使可以除名，不意味着无需向被除名股东支付任何对价。

通常来说，至少应向被除名股东退回原股本（即原投入的注册资金）或者按市场价值补偿。低于该补偿标准的除名措施有可能被法院认定无效。

三、股权协议与公司章程

现实中，原始股东设立公司时，往往会签署《股东协议》，对出资、分红、设立过程中的费用、公司运营管理做出约定，有的时候，还有可能涉及股权代持、股权激励、股权转让。这些内容与公司章程规定的内容有很多重合之处。

无论是对公司还是对股东来说，《股东协议》都是非常重要的法律文件。公司正式设立时，要向国家机关提交的文件中，并不涉及《股东协议》（中外合资、合作企业除外，并且，《公司法》中并没有“股东协议”这一名称）。于是，《股东协议》与公司章程之间的关系就成了有争议的问题。中国大陆的公司，大多公司章程直接抄工商局的范本，或直接委托代理公司代理注册公司，直接照搬工商局的范本操作起来省事，千篇一律，再将股权代持、干股、分红、股权转让、回购、股权激励等个性化的东西放到股东协议里。这是现行的不少公司的作法，但个中涉及很多隐患。尤其在我们皓哲律师团服务过的企业案例来说，这未必是最好的作法。

我们的建议是：

1、公司章程与《股东协议》尽可能一致。

如果先签署《股东协议》，则在法律许可的范围内将其落实到公司章程中去。

2、股东不愿意对外透露的内容可以考虑放在《股东协议》里。

公司章程具有一定的公开性，大部分地区至少允许律师查阅，《股东协议》并不需要对外披露。

3、部分股东签署的涉及股权安排（股权激励、股权回购、股权转让）的协议同样有效。

需要注意的是，股东对外出售股权时，现有股东有优先购买权，因此，涉及公司章程以外的人成为（或可能成为）股东时，都需要公司的全体股东表决同意或放弃优先购买权，否则可能导致无法办理股权过户。

4、《股东协议》可以实现更灵活的安排。

无需工商局登记，随时协商变更；不仅适用于股东之间，也适用于股东与公司、股东与非股东之间，可以通过变通的方式对技术股、干股、期权、股权回购等进行有效的安排，可以约定违约责任。