因未履行土地共同管理职责国土局和镇政府分别成被告

4月21日，广东省汕头市潮南区人民法院行政审判庭，分别开庭审理了汕头市潮阳区谷饶镇仙波村村民刘映耿、刘宏州诉汕头市潮阳区国土资源局、潮阳区谷饶镇人民政府不依法履行法定职责，对第三人黄某发违法占地建筑物不依法拆除，侵害原告合法权益的两起行政诉讼案件。

据了解，这两起行政诉讼案，原定于3月3日上午开庭审理，因人民法院认为要追加违法占地的黄某发为第三人，该案在追加了黄某发为第三人后，于4月21日上午在汕头市潮南区人民法院审理了刘映耿、刘宏州诉汕头市潮阳区国土资源局、第三人黄某发不依法履行法定职责案，下午审理了刘映耿、刘宏州诉汕头市潮阳区谷饶镇人民政府、第三人黄某发不依法履行法定职责案。原告及其诉讼代理人、两起诉讼案件被告汕头市潮阳区国土资源局、被告潮阳区谷饶镇人民政府委托的代表人及其诉讼代理人参加了当日的庭审活动，第三人黄某发未参见庭审活动，也未委托代理人参加。

这两起诉讼案的主要起因是原告在1991年从所在村集体获得的1.52亩集体土地使用权的土地，被本村村民黄某发在2014年无故侵占进行楼房建筑，原告向两起诉讼案的被告举报、投诉后，两起诉讼案的被告未依法履行《中华人民共和国土地管理法》(以下简称“《土地管理法》”)、《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划》”)、广东省《关于建立土地管理共同责任制度的通知》(粤府2008100号)、《汕头市关于关于建立土地管理共同责任制度的实施意见》(汕府200954号)等法律法规和政策赋予的行政职权，未对黄某发违法占地所建楼房进行拆除恢复土地原状引发的。

原告：被告未履行法定职责，未依法将违法占地上的建筑物进行拆除

原告刘映耿、刘宏州诉称：因原告于1991年从潮阳区谷饶镇仙波村(原新坡村)获取了1.52亩集体土地作为物资储备处，该地上有物资储备房屋、院墙等，该地原告一直在使用，并且20年来一直没有人提出过任何异议。在2014年被村民黄某发突然推到院墙及房屋，侵占，并于2015年初开始在这块集体土地上进行建筑。原告数次向被告投诉反映，被告也多次到现场对黄某发违法占地建筑的行为进行查看，但却没有阻止黄某发继续违法建设的行为，且被告没有严格按照法定程序，严格履行法定职责，组织人员对黄某发的违法建筑进行拆除。

潮阳区国土资源于2015年8月25日作出的《国土资源信访事项处理意见书》中，确定黄某发拆除原告院墙和物资储备房屋，并进行建筑的行为，属于违法占地进行建筑的行为;潮阳区国土资源局分别于2015年5月8日、6月5日、7月5日发出《责令停止土地违法行为通知书》抄送给了被告谷饶镇政府，潮阳区处理土地违法违规问题督导办公室分别于2015年5月8日、6月11日、7月14日向被告谷饶镇政府发出《限期落实违法用地整改通知书》，要求被告谷饶镇政府根据《土地管理法》第三条、广东省人民政府《关于建立土地管理共同责任制度的通知》(粤府〔2008〕100号)、汕头市人民政府《汕头市关于建立土地管理共同责任制度的实施意见》(汕府〔2009〕54号)的规定，切实负起被告谷饶镇政府行政区域内土地管理的主要主体责任，采取有效措施，限期组织整改，恢复土地原状，然而，被告谷饶镇政府没有严格履行法定职责，组织人力对黄某发违法建筑进行拆除，导致黄某发依然继续违法行为，且继续侵犯着原告的集体土地使用权。

被告潮阳区国土资源局于2015年8月25日作出的《国土资源信访事项处理意见书》中，确定黄某发拆除原告院墙和物资储备房屋，并进行建筑的行为，属于违法占地进行建筑的行为，2016年5月25日潮阳区人民政府作出的《潮阳区人民政府办公室关于刘映耿、刘宏州申请集体土地使用权的办理情况回复》，确认2015年8月25日被告潮阳区国土资源局作出的《国土资源信访事项处理意见书》为具体行政行为。在该《意见书》中确认，黄某发在未取得政府批准其建设房屋文件之前，不得建筑施工，然而，黄某发却未停工，依然建起了两层楼房，这是被告潮阳区国土资源局没有严格执行土地管理法规所致。按照《土地管理法》、广东省人民政府《关于建立土地管理共同责任制度的通知》(粤府〔2008〕100号)、汕头市人民政府《汕头市关于建立土地管理共同责任制度的实施意见》(汕府〔2009〕54号)等法律法规、政策的规定，被告潮阳区国土资源局应申请人民法院对黄某发的违法建筑进行拆除，但被告潮阳区国土资源局至今没有严格履行法定职责，向人民法院申请对黄某发的违法建筑进行拆除，导致黄某发依然侵犯着原告的集体土地使用权。

原告认为，两个被告(两起诉讼案件)不严格履行法定职责的具体行为，侵害了原告的合法权益，故，原告依法提起行政诉讼，请人民法院依法支持原告所请判决被告潮阳区国土资源局依法履行法定职责，申请人民法院依法拆除黄某发的违法建筑;判决被告谷饶镇政府依法履行法定职责，组织人力依法拆除黄某发的违法建筑。

据了解，原告刘映耿、刘宏州诉汕头市潮阳区国土资源局未依法履行法定职责，其涉案职责中包括受理刘映耿、刘宏州投诉后，潮阳区国土资源未按照法律规定对第三人黄某发的违法建筑行为作出《行政处罚决定书》，要求第三人黄某发自行拆除违法建筑;也包括在第三人黄某发接到要求其拆除违法建筑的《行政处罚决定书》后，第三人黄某发不自行拆除，又不申请行政复议及行政诉讼时，由潮阳区国土资源局依照《中华人民共和国行政强制法》等法律法规对第三人黄某发的违法占地建筑物进行拆除;还包括在第三人黄某发接到要求其拆除违法建筑的《行政处罚决定书》后，第三人黄某发不自行拆除，申请行政复议及行政诉讼败诉后，由被告朝阳区国土资源局申请人人民法院强制对第三人的违法建筑给予拆除等法定职责。

原告刘映耿、刘宏州诉汕头市朝阳区谷饶镇人民政府未依法履行法定职责，主要是被告谷饶镇人民政府在接到潮阳区处理土地违法违规问题督导办公室分别于2015年5月8日、6月11日、7月14日向被告谷饶镇政府发出《限期落实违法用地整改通知书》后，谷饶镇人民政府未严格履行法定职责，依据《土地管理法》《城乡规划法》、广东省人民政府《关于建立土地管理共同责任制度的通知》(粤府〔2008〕100号)等法律法规、政策的规定，以及汕头市人民政府《汕头市关于建立土地管理共同责任制度的实施意见》(汕府〔2009〕54号)授予的法定职权，未组织人员对第三人黄某发的违法占地建筑物给予强制拆除恢复土地原状。

被告国土资源局：原告诉讼主体不适格，被告无权拆除违法占地上的建筑物

被告潮阳区国土资源局答辩称：原告不是本案的适格原告。原告起诉称涉案的1.52亩土地系其于潮阳区谷饶镇仙波村取得，其使用至今20年无异议，但其所述没有证据加以证明，且被告作为土地行政主管部门，至今也并未确认原告系所谓的涉案1.52亩集体建设用地的使用权人。根据汕头市潮阳区机构编制委员会潮阳机构【2010】41号的规定，被告的主要职责有十项。而按照土地管理法有关保护土地、规范管理秩序的规定，被告人并没有强制拆除所谓的“违法占地建筑”的行政职能。拆除违法占地建筑的行为系执法行为，在没有拆除违法占地建筑物的行政处罚决定作为依据的情况下，原告直接诉请被告拆除违法占地建筑依法无据。

原告起诉所涉土地位于谷饶镇仙波村(原新坡村)西沟洋，占地面积约为1.52亩，该土地中的0.6亩于1995年9月28日经原潮阳市国土局《关于清理历史违法占地建设的处理批复》(潮阳土地监【1995】0225号)批准，同意给仙波村作为集发制衣厂作为厂房建设用地，另未经批准的土地面积为0.92亩。2015年4月，仙波村村民黄某发开始在上述涉案土地上动工建设。由于黄某发在上述涉案土地上动工建设未依法取得批准，被告及其下属镇国土部门分别于2015年4月13日起至2017年1月24日，共82次到现场巡查、制止，责令停止建设，并分别于2015年5月8日、6月5日、7月14日发出《责令停止土地违法行为通知书》(潮阳区国土通字【2015】第051、55、65号)，同时抄送土地管理共同责任制单位。被告分别于2015年5月8日、6月11日、7月14日、8月5日，以潮阳区处理土地违法问题督导办公室的名义，向谷饶镇政府发出《关于限期落实违法用地整改通知书》，通知谷饶镇人民政府切实负起本行政区域土地管理的主体责任，采取有效措施，限期组织整改，恢复土地原状。具体要求：1、限期落实仙波村委会对经批准为集发制衣厂面积0.6亩的用地应依法办理土地使用权流转手续，在流转手续办理前，不得动工建设;2、对黄某发未经有权批准机关批准占用土地0.92亩，责令限期整改，恢复土地原状并收回土地使用权归集体所有。鉴于该原经批准给予仙波村作为集体建设开发建设的0.6亩土地，在办理合法流转程序后，可以继续由使用者使用，故事实上也不存在被告应作出拆除全部违法占地建筑决定的可能。

据了解，涉案的1.52亩集体土地使用权，是原告刘映耿、刘宏州于1991年从仙波村(原新坡村)集体获得。第三人黄某发是于2004年9月20日从村民刘某坚之手购买获得，而刘某坚是于2004年3月1日从刘某梅之手购买获得，该块土地并非是黄某发购买“集发制衣厂”的《批复》而获得。根据2015年5月8日由潮阳区处理土地违法问题督导组办公室下达给谷饶镇政府的《关于限期落实违法用地整改通知书》内容看，该办公室确定集发制衣厂(黄某发)建设厂房面积约0.66亩，为违法占地，并要求谷饶镇政府限期整改，恢复土地原状。但实际事实是，第三人违法占地所建设的二层楼房依然完好，至今没有拆除并恢复土地原状。

据记者查看历次修改的《土地管理法》，该法至今就没有规定，政府的土地主管部门可以对建设用地进行批复，即土地管理部门没有建设用地的审批权限。建设用地的批复权限在县级以上人民政府。《土地管理法》(1988版)，第四章、第五章的规定，无论是占用国有土地，还是农村集体土地进行建设的，均要由县级以上人民政府批准。现行的《土地管理法》第五章规定，建设用地由县级以上人民政府批准。即使农村集体经济组织开办企业，所使用土地也要由县级以上人民政府批准，现行《土地管理法》第六十条第一款就规定，“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准。”显然，本案中潮阳区国土资源局所引用的《关于清理历史违法占地建设的处理批复》(潮阳土地监【1995】0225号)批准，同意给仙波村作为集发制衣厂作为厂房建设用地的《批复》存在超越职权的情形。按照《土地管理法》的规定(1988年版)第四十八条规定，“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，批准文件无效”。现行的《土地管理法》第七十八条规定，“无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，其批准文件无效。”，《关于清理历史违法占地建设的处理批复》(潮阳土地监【1995】0225号)，应属于无效的批准文件。而按照职能和权限的规定，政府的土地管理部门不但没有批复建设用地的职权，而且也没有确定土地所有权或者使用权的职权。按照《土地管理法》第十六条第一款、《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二条、《国土资源部办公厅对有关土地权属争议调查处理权限问题的复函》第二条、《国土资源部办公厅关于土地确权有关问题的复函》第一条、《国土资源部关于处理农村集体土地权属问题的复函》第二条、《土地权属争议调查处理办法》第四条的规定，土地所有权和使用权由县级以上人民政府确定，土地管理部门具体承办;土地权属争议，由土地管理部门提出处理意见，报人民政府下达处理决定或报人民政府批准后由土地管理部门下达处理决定。这些法律规定，均排斥了土地管理部门作出权属决定的强制性规定。因此，在本案中被告潮阳区国土资源局一方面重申，自己没有强制拆除违法占地建筑物的职权，另一方面却重点突出自己具有批复建设用地(潮阳区国土资源局所称：1、1995年9月28日潮阳土地监【1995】0225号《关于清理历史违法占地建设的处理批复》;2、《关于限期落实违法用地整改通知书》，通知谷饶镇人民政府切实负起本行政区域土地管理的主体责任，采取有效措施，限期组织整改，恢复土地原状。具体要求：1、限期落实仙波村委会对经批准为集发制衣厂面积0.6亩的用地应依法办理土地使用权流转手续，在流转手续办理前，不得动工建设;2、对黄某发未经有权批准机关批准占用土地0.92亩，责令限期整改，恢复土地原状并收回土地使用权归集体所有。鉴于该原经批准给予仙波村作为集体建设开发建设的0.6亩土地，在办理合法流转程序后，可以继续由使用者使用)和确定土地所有权或者使用权(潮阳区国土资源局所称：被告作为土地行政主管部门，至今也并未确认原告系所谓的涉案1.52亩集体建设用地的使用权人)的职权，这明显存在超越职权、未严格履行法定职责的事实。在本案中，按照潮阳区国土资源局自己的答辩所述，可以确认作为潮阳区负责土地管理的行政执法部门，从2015年4月13日起至2017年1月24日，在长达21个月的时间里，虽然80余次到现场巡查、制止，责令停止建设，却没有对违法占地建设当事人作出并下达拆除违法占地建筑物的《行政处罚决定书》，并因此引发后续被告无法在第三人黄某发接到要求其拆除违法建筑的《行政处罚决定书》后，第三人黄某发不自行拆除，又不申请行政复议及行政诉讼时，由潮阳区国土资源局依照《中华人民共和国行政强制法》等法律法规对第三人黄某发的违法占地建筑物进行拆除;以及在第三人黄某发接到要求其拆除违法建筑的《行政处罚决定书》后，第三人黄某发不自行拆除，申请行政复议及行政诉讼败诉后，由被告朝阳区国土资源局申请人人民法院强制对第三人的违法建筑给予拆除的系列法定行政行为，原告认为这是被告潮阳区国土资源局最严重不依法履行法定职责的行为。

根据《土地管理法》第六十三条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”即使本案中，潮阳区国土资源局所引用的《关于清理历史违法占地建设的处理批复》(潮阳土地监【1995】0225号)被人民政府给予确认，因集发制衣厂至始至终就没有进行过工商登记，没有过占地施工建设的事实，也不具备“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的”的法定情形，即《批复》中批准的集发制衣厂所谓0.6亩的不能转让给第三人黄某发，该《批复》即使在1995年由人民政府批准有效的情形下，也应被依法撤销。

广东省人民政府《关于建立土地管理共同责任制度的通知》第二条规定，“各级人民政府是本行政区域土地管理的主要责任主体，对本行政区域内耕地保有量和基本农田保护面积、土地利用总体规划和年度计划执行、违法用地以及单位GDP所消耗的新增建设用地情况负总责。政府主要领导为第一责任人，分管领导为直接责任人。各相关部门要积极履行职责，加强协调配合，共同做好土地管理工作。国土资源部门在当地政府的领导下，全面负责土地管理工作，严格依法行政，落实监管措施，对土地利用情况的真实性和合法性负责。”第五条规定，“各级人民政府要加强对土地违法违规案件查处工作的领导，建立和完善政府领导下的土地违法违规案件查处协调机制，积极构建多渠道、多关口防范和制止非法占用土地行为的群防群治网络，有效制止各类非法占用土地行为。各级国土资源管理部门牵头组织由各相关部门参加的查处土地违法行为联合执法行动，建立和完善信息共享以及与人民法院行政审判联动的土地违法案件查处协调及行政执法和刑事执法相衔接的工作机制。县级以上国土资源部门发现非法占用土地行为的，应在向违法行为人发出《责令停止土地违法行为通知书》的同时，将有关情况及时函告同级政府的各有关部门。”《汕头市关于建立土地管理共同责任制度的实施意见》第一条规定，“各级人民政府是本行政区域土地管理的主要责任主体，对本行政区域内耕地保有量和基本农田保护面积、土地利用总体规划和年度计划执行、违法用地以及单位GDP所消耗的新增建设用地情况负总责。党政主要领导为第一责任人，分管领导为直接责任人。”第二条规定，“各级相关职能部门要依法积极履行职责，加强协调配合，共同做好土地审批(审核)工作：(一)国土资源部门在政府的领导下，全面负责土地管理工作，严格依法行政，落实监管措施，对土地利用情况的真实性和合法性负责。”第八条规定，“各级人民政府要加强对违法违规用地查处整治工作的领导，完善政府领导下的土地违法违规案件查处协调机制，积极构建多渠道、多关口防范和制止非法占用土地行为的群防群治网络，建立土地执法共同责任制，明确职责分工：(一)各级国土资源部门是查处违法用地的主要执法责任部门，负责监督检查辖区内土地管理法律、法规和规章的执行情况和对违法违规用地的查处工作。1、基层国土所和区国土资源部门必须建立土地动态巡查制度，落实分区包片巡查责任制，对同一地区的巡查间隔期不得超过5个工作日，建立巡查台帐，对本辖区内新发生的土地违法违规行为必须在巡查时现场予以制止，并在24小时内作出书面停止违法行为和限期整改通知书;建立层层通报制度，进行专项查处的部门负责每周将违法用地查处动态及土地执法共同责任落实情况报告区(县)政府和市国土资源部门;2、发现涉嫌违法用地行为的，应在3个工作日内予以调查核实，构成违法用地行为的，应立即责令违法当事人改正，并书面告知所在镇政府(街道办事处)，抄送土地管理共同责任部门;3、对于制止不了的违法用地行为，基层国土所应在1个工作日内书面报告区国土资源部门。4、对应当依法立案查处的土地违法行为，国土资源部门应及时立案查处;5、违法当事人对行政处理决定逾期不申请行政复议、不起诉、又不履行的，国土资源部门应依法申请人民法院强制执行。对涉嫌土地犯罪的案件，国土资源部门应在认定涉嫌土地犯罪之日起，10个工作日内将案件移送公安机关。需追究相关责任人党纪政纪责任的，应在作出行政处罚决定后10个工作日内将案件移送纪检监察部门或相应的干部任免机关进行党纪政纪方面的责任追究。”根据上述的规定，潮阳区国土资源局是查处黄某发违法用地的主要执法责任部门。潮阳区国土资源局应当依法对黄某发违法占地建筑的行为立案查处，在违法当事人黄某发对潮阳区国土资源局作出的要求其拆除违法建筑《行政处罚决定书》逾期不申请行政复议、不起诉、又不履行时，潮阳区国土资源局应依照《中华人民共和国行政强制法》等法律法规对第三人黄某发的违法占地建筑物进行拆除;以及在第三人黄某发接到要求其拆除违法建筑的《行政处罚决定书》后，第三人黄某发不自行拆除，申请行政复议及行政诉讼败诉后，由被告朝阳区国土资源局申请人人民法院强制对第三人的违法建筑给予拆除。

被告镇政府：已令违法占地者恢复土地原状，没有严格履行法定职责缺少法律依据

被告谷饶镇政府答辩称，本案不属于人民法院受理行政诉讼的范围。《行政诉讼法》第十二条列举了受理行政不作为诉讼的具体情形。本案中，原告是请求被告“履行法定职责、履行法定义务，依法拆除黄某发的违法占地建筑”，被告认为，拆除违法建筑属于行政强制执行，而实施执行措施前必须先作出行政强制措施，即作出拆除违法建筑物的行政处罚。《行政诉讼法》并没有规定行政机关没有对违法建筑作出拆除的行政处罚或者作出行政处罚没有实施强制拆除，其他人可以对行政机关提起行政诉讼。根据《土地管理法》第七十二条、第八十三条之规定，对不作出行政处罚的，可以申请上级部门责令作出行政处罚或者由上级部门直接给予行政处罚，对不执行拆除的行政处罚的，应当申请人民法院强制执行。

依据《土地管理法》第七十六条、第七十七条第一款，作出限期拆除的行政处罚，是县级以上人民政府土地行政主管门的法定职责，被告作为乡(镇)人民政府，并不具有该职权。根据《土地管理法》第八十三条的规定，只有人民法院才有权对违法建筑物事实强制拆除。

原告就土地被黄某发侵占并进行非法建设的问题，通过信访的方式分别向被告、区国土资源局、区信访局及汕头市有关部门提出信访事项，被告人根据《信访条例》、《土地管理法》第六十九条规定，认真调查，配合区国土资源局相关工作，并及时答复原告，向上级部门报告。被告还限期黄某发应按有关规定完善相关土地使用权流转手续，在流转手续办妥前不得动工建设;对黄某发未经批准占用土地部分，责令其限期整改，恢复土地原状并收回土地使用权归集体所有。原告以被告没有“组织人力对黄某发违反建筑进行拆除”属于“没有严格履行法定职责”缺乏法律依据。

据了解，按照法定权限，潮阳区国土资源局对第三人黄某发违法占地的事实认定后，该局应对第三人黄某发的违法占地建筑物作出并下达给予拆除的《行政处罚决定书》，而谷饶镇政府认为，其未对原告所阐述的黄某发违法占地建筑物，进行强制拆除的主要原因就是潮阳区国土资源局，未对侵占原告集体土地使用权的、违法占地建设的黄某发作出并下达拆除违法占地建筑物的《行政处罚决定书》，因此，被告谷饶镇政府认为，在潮阳区国土资源局未履行法定职责，对涉违法占地案的当事人黄某发作出并下达将其违法占地建筑物进行强制拆除的《行政处罚决定书》前，谷饶镇政府无法依据相关法律法规和政策的规定，对黄某发的违法建筑物进行强制拆除。谷饶镇政府还认为，对第三人黄某发的违法占地建筑物给予强制拆除，不适用《城乡规划法》的规定。

据原告刘映耿介绍，针对反映本案第三人黄某发侵占他们合法权益的事项，2016年12月底谷饶镇政府工作人员向其送达了三份文件，让其签署意见、签名确认。其中一份编号为【2016】1005号的《信访事项实体性受理告知书》、一份【2016】1005号的《信访事项处理意见书》和一份《信访事项文书送达回证》。在信访事项实体性受理告知书》的“来访人意见”中，刘映耿签署了“要求政府公平公正，处理现任书记伪造土地交款凭证，应付法律责任。”;因《信访事项文书送达回证》中，谷饶镇政府称“目前该争议土地仍保持原状”，针对这一说辞，原告刘映耿在“来访人意见”中，很明确的签署了“以上处理意见不是事实，该土地块已被建二层楼。”;在《信访事项文书送达回证》的“信访人签收意见”“本人不同意对信访事项的处理意见”栏中签署了刘映耿的名字。

另据了解，《汕头市关于建立土地管理共同责任制度的实施意见》第八条第(三)项规定，“各区(县)、镇(街道办事处)政府负责统筹辖区内国土资源保护工作，制定相关政策，建立长效机制;组织及时制止和严格查处土地违法行为，遏制违法用地;组织牵头有关部门和单位查处违法建设，确保本级政府及部门无土地违法行为。1、镇政府(街道办事处)在接到国土资源部门书面通知后，应在2个工作日内，组织相关部门共同对违法用地行为进行制止，限期改正。制止无效的，应在1个工作日内向所在区(县)政府报告。各区(县)政府应在接到报告后的3个工作日内依据《城乡规划法》的规定组织相关部门，对违法行为进行有效制止，并恢复土地原状;2、对乡镇规划区内涉及违法用地的违法建设行为，镇政府(街道办事处)应在发现该行为之日起2个工作日内依据《城乡规划法》的规定，责令违法当事人停止建设、限期改正，逾期不改正的，应在10个工作日内组织对该违法建筑物和设施进行拆除。3、在土地违法案件调查，行政处罚文书送达和行政处罚执行过程中，如需要土地管理共同责任部门配合时，镇司法所、公安派出所、供水、供电等部门，应积极予以配合。”根据这一项规定，谷饶镇政府在接到国土资源部门书面通知后，应在2个工作日内，组织相关部门共同对违法用地行为进行制止，限期改正。制止无效的，应在1个工作日内向潮阳区政府报告。潮阳区政府应在接到谷饶镇政府的报告后3个工作日内依据《城乡规划法》的规定组织相关部门，对违法行为进行有效制止，并恢复土地原状;谷饶镇政府对乡镇规划区内涉及黄某发违法用地的建设行为，应在发现之日起2个工作日内依据《城乡规划法》第六十五条的规定，责令黄某发停止建设、限期改正，因本案第三人黄某发逾期未改正，谷饶镇政府应在接到潮阳区处理土地违法问题督导办公室发出的《关于限期落实违法用地整改通知书》后，在10个工作日内组织人员对第三人黄某发的违法占地建筑物和设施进行拆除。

第三人：应依法驳回原告的起诉或驳回其诉讼请求

第三人黄某发《答辩状》称：1.答辩人是在自己的土地上建设，该该建设范围也在国土局批准用地的范围内，原告并没有在建设范围内存有院墙或房屋等建筑物，原告所诉情况纯属捏造事实。2.答辩人的厂房用地是2004年9月20日向刘某坚受让而来，其中0.6亩土地是1995年9月28日经原潮阳市国土局《关于清理历史违法占地建设的批复》(潮国土地监【1995】0225号】)批准，作为集发制衣厂厂房用地并办理了集体土地使用证，另0.92亩土地虽未经国土批准，但符合土地利用总体规划，并约定由村统一办理国土手续。上述经批准和未批准的土地都与原告无涉，原告并没有任何土地在黄某发上述受让的厂房用地范围内。原告口口声声称其在黄某发受让的厂房用地范围内有其土地，甚至有建筑物，但原告至今都没有提供任何证据。3.不管黄某发的建设行为是否办理了批准手续，因黄某发是在自己的土地上进行建设，没有损害原告的任何利益，原告没有任何证据证明其与黄某发发生土地权属争议，因此，黄某发的建设行为与原告没有任何利害关系，原告提起诉讼主体不适格。根据《土地管理法》第三十八条规定，只有人民法院才有权对违法建筑四是强制拆除，原告直接诉请行政机关强制拆除违法建筑，缺乏法律依据。请求人民法院驳回原告的起诉或者驳回其诉讼请求。

据了解，第三人黄某发所述其建设厂房之地是2004年9月20日由刘某坚受让而来，所指为一份第三人黄某发与刘某坚于2004年9月20日签订的一份买卖集体土地使用权的《协议书》，在该《协议书》中确认刘某坚“厂房地二座，一座二层已建好，厂房地南面另一座未建，面积与建好厂房地相等……因本人不需要，同意将该厂房地原价转让给黄某发使用，上述款项黄某发已如数交清。厂房地国土费原由乡统一办理清楚，该厂房地从2004年9月20日起权属黄某发所有。”并确认“在该厂房地有他人搭建物，概由刘某坚通知其拆除清楚交还”。且明确写有“转让手续应由刘某坚到乡政府备案留底，若兹该厂房手续不完善，应由刘某坚负责。”在该《协议书》中，没有涉及“集发制衣厂”的文字内容。

据原告刘映耿、刘宏洲介绍，第三人黄某发所述1.52亩厂房地，是原告刘映耿、刘宏洲于1991年3月6日分别向仙波村民委员会(当时为“新坡村民委员会”)集体缴纳13820元(12000元获得1.26亩集体土地使用权、缴纳1820元获得0.26亩集体土地使用权)购买集体土地使用权费用后，从仙波村民委员会集体获得了这块1.52亩的集体土地使用权用地。刘映耿、刘宏洲购买集体土地使用权的《收款收据》编号分被为0009676号和009677号。

据了解，在汕头市潮阳区国土资源局、潮阳区处理土地违法问题督导办公室发出的多份文件证实，第三人黄某发建设所占土地，属于违法占地建设。根据《城乡规划法》的相关规定，乡镇人民政府有权，依法对辖区内的违法建筑进行强制拆除。事实上，在汕头市潮阳区谷饶镇辖区，谷饶镇人民政府近几年，已经对数起违法占地建筑物，依法给予了强制拆除。

中级人民法院裁定：上诉人举证材料，可以作为说明其权益可能受到行政机关不履行法定职责影响的依据

一份由广东省汕头市中级人民法院作出的、针对汕头市潮阳区国土资源局的(2016)粤05行终31号《行政裁定书》认为：两上诉人(刘映耿、刘宏州)向原审法院提交的补充证据《责令停止国土资源违法行为通知书》记载“现责令你(单位)立即停止上述违法行为，并自行整改，恢复土地原状”;《关于限期落实违法用地整改通知书》记载“你镇应切实负起本行政区域土地管理的主要责任主体，采取有效措施，限期组织整改，恢复土地原状”。由此可见，两上诉人提出的“汕头市潮阳区国土资源局也多次到现场对黄某发违法占地建筑行为查看，但却没有阻止黄某发继续违法建设的行为，且没有按照法定程序，严格履行法定职责，组织人员对黄某发的违反建筑拆除”有相应的证明根据。两上诉人举证的《国土资源信访事项处理意见书》、补充举证的两份《收款收据》，可以作为说明其权益可能受到行政机关不履行法定职责影响的依据。

另一份由广东省汕头市中级人民法院作出的、针对汕头市潮阳区谷饶镇政府的(2016)粤05行终30号《行政裁定书》认为：两上诉人提出的“汕头市潮阳区谷饶镇人民政府也多次到现场对黄某发违法占地建筑行为查看，但却没有阻止黄某发继续违法建设的行为，且没有按照法定程序，严格履行法定职责，组织人员对黄某发的违反建筑拆除”有相应的证明根据。两上诉人举证的《潮阳区人民政府办公室关于刘映耿、刘宏州申请土地使用权的办理情况回复》、补充举证的两份《收款收据》，可以作为说明其权益可能受到行政机关不履行法定职责影响的依据。

据了解，由于刘映耿、刘宏州起诉汕头市潮阳区谷饶镇政府、汕头市潮阳区国土资源局的两起行政诉讼案件，一审人民法院不予立案后，两人向汕头市中级人民法院提起上诉后，汕头市中级人民法院在认定了上述两份《行政裁定书》中的事项后，作出终审裁定，指令潮南区人民法院予以立案。潮南区人民法院原定于3月3日上午进行了公开审理，后因追加黄某发为第三人，于4月21日进行了公开审理。

据汕头市国土资源局网站发布的土地管理执法信息显示，在涉及本案同类违法占地件中，潮阳区国土资源管理部门在巡查发现有违法占地建筑的案件后，首先是向违法占地者下达《整改通知书》、《责令停止国土资源违法行为通知书》，并由潮阳区国土资源局依法作出行政处罚决定，“责令退还土地，限期拆除非法建筑物和其他设施，恢复土地原状”。同时，对于涉及的土地及地上附属物，潮阳区国土资源局均根据有关法律法规及政策的规定，以潮阳区处理土地违法问题督导组办公室的名义向土地管理共同责任单位发出《关于限期落实违法用地整改通知书》，尤其是向乡镇政府(街道办事处)移交，要求乡镇政府(街道办事处)落实退还土地，限期拆除整改，恢复土地原状。在该局网站发布的土地管理执法信息中(发布的“潮阳区谷饶镇莲塘村村民非法占地案”、“潮阳区城南街道凤北居委村民郑某杰非法占地案”，等等)，潮阳区国土资源局就是按照上述程序办理的案件，并以潮阳区处理土地违法问题督导组办公室的名义发出《关于限期落实违法用地整改通知书》，移交给谷饶镇镇政府、城南街道办事处，要求落实退还土地，限期拆除整改，恢复土地原状。谷饶镇政府在接到《关于限期落实违法用地整改通知书》后，组织人员对谷饶镇莲塘村村民非法占地建筑物进行了强制拆除。

根据《土地管理法》第七十二条规定，本案中第三人黄某发违法占地建筑的行为，应当给予拆除违法占地建筑物的行政处罚，而潮阳区国土资源局没有给予这一行政处罚，原告刘映耿、刘宏州可以在提起行政诉讼的同时，向上级汕头市国土资源局进行投诉，并要求汕头市国土资源局对黄某发违法占地建筑行为作出给予拆除的行政处罚决定，或者由汕头市国土资源局责令潮阳区国土资源局对黄某发违法占地建筑行为作出给予拆除建筑物的行政处罚决定。除此之外，原告也可以根据《汕头市关于建立土地管理共同责任制度的实施意见》的规定，向汕头市监察局或者潮阳区监察局进行投诉，要求对潮阳区国土资源局和潮阳区谷饶镇政府不严格履行《汕头市关于建立土地管理共同责任制度的实施意见》的行为给予监督。据刘映耿、刘宏州介绍，在3月份他们已经向汕头市国土资源局递交了相关材料，要求汕头市国土资源局对第三人黄某发违法占地的建筑，作出限期拆除的行政处罚决定，目前汕头市国土资源局是否作出了相关行《政处罚决定书》，他们还没有接到通知。

据本案原告刘映耿介绍，本案第三人黄某发的亲属曾经找到他说，第三人黄某发也是受害人，第三人是花了41万元买来的那块地，原来不知道那块地是原告从村委会购买的。刘映耿还介绍，谷饶镇政府主要负责人此前曾找到他，让他把这1.52亩集体土地使用权让给第三人黄某发，由镇政府协调仙波村集体，从村集体的其他地块，重新割让一块土地给他，他没有同意。刘映耿认为，既然潮阳区国土资源局、谷饶镇人民政府、第三人黄某发都承认第三人存在违法占地问题，也承认侵犯了他的利益，潮阳区国土资源局、谷饶镇人民政府就应该履行法定职责，依照法律规定，将第三人黄某发的违法占地所建设二层楼房进行强制拆除，以此维护法律的尊严，维护行政机关的形象。

政府文件未显示“填土”属于违法占地，可获得建设用地

一份汕头市潮阳区国土资源局作出的《〈关于清理历史违法违法占地建设的处理批复〉不解事宜咨询的答复》称本案中各方当事人都提到的1995年9月28日原潮阳市国土局《关于清理历史违法占地建设的批复》(潮国土地监【1995】0225号】)“是根据《中华人民共和国土地管理法》以及‘潮国土【1995】19号】’的规定而作出的。”，其中包括“填土”的行为。

记者查阅了“潮国土【1995】19号文件”，该《文件》的全称是《关于全面清查处理乱占耕地滥用土地的通知》(潮国土【1995】19号)，该《通知》是由潮阳市国土局于1995年5月10日作出并下发的。该《通知》确定的清理范围是“从1987年1月1日起至94年底止，未经批准或超过批准面积，已经建成或已动工兴建的所有非农建设用地项目均属清理范围。”，该《通知》规定了“各村(居)委指定专人受理申报，并按民用房用地和集体用地分项造册登记，绘制用地现状四至平面图，收取各用地和户缴款收据复印件。填写后上报镇国土所、街道办事处城管办审查，并征得镇政府和街道办事处同意，上报市国土局。市国土局组织检查，对各镇、村自报项目进行逐个勘查，经校队原始凭证及收据，情况是事实的予以认定。并对经勘查认定的项目进行兑现处理，收取各种税费，补办用地手续，核发土地使用证。”该《通知》规定“闲置土地超过二年以上的，收回土地使用权。”同时规定“各镇、街道办事处的国土部门要本着认真负责的态度，逐户过关，逐宗勘察核实，绘图填表造册，及时上报，办妥手续，确保此项工作圆满按期完成”。在该《通知》中没有潮阳市人民政府授权潮阳市国土局代替市政府对建设用地可以作出给予批准的事项，即本案中各方当事人都提到的《关于清理历史违法占地建设的批复》(潮国土地监【1995】0225号】)属于超越职权范围作出的，按照《土地管理法》的规定属于无效的批准文件。

在《关于全面清查处理乱占耕地滥用土地的通知》(潮国土【1995】19号)中，记者没有看到“填土”属于已经建好的违法建筑，或者属于正在建设的违法占地行为的内容。至于为什么“填土”属于违法占地建设行为，广东省国土资源厅责成汕头市国土资源局负责给予解释，汕头市国土资源局责成潮阳区国土资源局给予解释，目前没有看到相关解释。

另据汕头市潮阳区国土资源局、潮阳区谷饶镇人民政府、潮阳区谷饶镇仙波村提供的涉及《关于清理历史违法占地建设的批复》(潮国土地监【1995】0225号】)地籍表，以及本案第三人提供的，其与刘某坚在2004年9月20日签订的一份买卖集体土地使用权的《协议书》显示，各方提供的四至范围均不一样，相互矛盾并排斥，均显示《关于清理历史违法占地建设的批复》(潮国土地监【1995】0225号】)0.6亩土地不在“西沟洋”，第三人提供的《协议书》四至与《关于清理历史违法占地建设的批复》(潮国土地监【1995】0225号】)集发制衣厂用地毫无关系。

一份仙波村社区居民委员会1995年8月15日上报的《西沟洋场地图》显示德英厂南面是炎元厂，炎元厂南面还是炎元厂，接下来南面是世光厂。在该《西沟洋厂地图》中没有《关于清理历史违法占地建设的批复》(潮国土地监【1995】0225号】)集发制衣厂的厂房用地，即，在1995年仙波村社区居民委员会根本就没有向任何单位、任何部门上报过“集发制衣厂”用地在仙波村的西沟洋。

一份由潮阳区国土资源局、谷饶镇人民政府提供的《潮阳县谷饶镇新坡村宅基地地籍表》显示，集发制衣厂用地在“将军寨洋”，后被花掉改成了“西沟洋”，四至东巷子、西巷子、南元发文胸厂、北任炎厂(后被花掉改成了“德英厂”)。

一份由潮阳区国土资源局提供的《潮阳区国土资源局违法案件现场勘查笔录》显示，认定第三人黄柳发违法占地1.52亩，其中95年批准0.6亩、未经批准0.92亩，坐落位置，北至德英厂、西为集元发，西至商铺，东至道路。在这份《笔录》中和图表中，没有“元发文胸厂”的用地。“集元发”疑为“集发制衣厂”与“元发文胸厂”的统称，而元发文胸厂疑为也不在西沟洋区域。

一份由潮阳区国土资源局提供的2015年5月8日绘制的《谷饶新坡村集发厂示意图》显示，第三人违法占地坐落位置北至德兴厂(原工艺服装厂)，南至集元厂，并特别注明了“德兴厂(包括边角地0.26亩)属工艺服装厂转让，集发厂部分属德兴厂转给。”。在该《示意图》中，不但德英厂、元发文胸厂用地不在此处，且暴露出两起违法倒卖集体土地使用权的案件，一起是集发制衣厂倒卖土地从中获利，另一起是德兴厂倒卖土地从中获利，其原因在于第三人黄某发亲属找原告说购买土地用了41万元，无论集发制衣厂是否坐落在此、是否属于无效的《批复》，无论德兴厂是否具有涉及本案的土地使用权，转让者从中获利均涉嫌犯罪。而由潮阳区国土资源局、谷饶镇人民政府、仙波村民委员会、第三人黄某发提供的大量文件资料显示，所谓的“集发制衣厂”用地《批复》有无法律效力，“集发制衣厂”的用地都不在仙波村西沟洋区域。

由利害关系人刘映耿、刘宏州作为原告，汕头市潮阳区国土资源局、潮阳区谷饶镇人民政府作为被告，黄某发被追加为第三人的，两个行政不作为、不履行法定职责诉讼案件，在4月21日分别审理后，当庭并未进行宣判。国土资源管理部门在认定了违法事实后，不作出《行政处罚决定书》，让违法行为继续存在并延续，是否属于不履行法定职责范畴;以及镇政府未落实土地管理共同责任制度，不按照法律规定实施管理措施，是否属于未履行法定职责，人民法院将择日进行判决。